La opinión de los especialistas
Cinco jóvenes mayores de edad están detenidos por la violación de una nena de 14 años en un camping de Miramar. El caso sacó a la luz la discusión acerca del posible consentimiento de las víctimas, un tema clave y en debate. Sucede que en la mayoría de los países de Latinoamérica, la llamada «edad mínima de consentimiento sexual» está establecida entre los 14 y los 16 años, pero esta situación no es homogénea. Junto a Uruguay y Costa Rica, Argentina es una excepción, ya que la establece en los 13 años, una edad considerada «muy joven» por el Comité de la Convención de los Derechos del Niño y por destacados expertos.
La legislación argentina no contempla la posibilidad de que una menor de 13 años consienta una relación sexual con un mayor. El Código Penal establece una pena de 6 meses a 4 años de prisión -con distintos agravantes que pueden elevar la condena a hasta 20 años- a «el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece años».
En otras palabras, la ley consagra una presunción de que nunca una menor puede consentir -en términos legales- un acto sexual con un mayor. Es una presunción de las llamada «iure et de iure», es decir, que no admite prueba en contra. O sea que no se puede probar que una menor de 13 años consintió el acto sexual con un mayor. Hubo intentos de declarar la inconstitucionalidad de esa norma, pero no prosperaron.
La situación de las menores de entre 13 y 15 años está regulada en el artículo 120, que consagra una pena de 3 a 6 años de prisión –y que se puede elevar a 10 años– al abuso sexual que «hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima» o cuando «hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías».
Pero el Código Penal supedita la existencia de delito a determinadas circunstancias: cuando se cometa «aprovechándose de su inmadurez sexual [de la víctima], en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado».
Sin embargo y en base a la Convención de los Derechos del Niño muchos constitucionalistas creen que nunca podría haber consentimiento entre una menor de 13, 14 ó 15 años, con un mayor de 21 ó 23 años, la edad de los cinco detenidos por el caso de Miramar.
Para Juan Pablo Gallego, abogado penalista y consultor en derechos del niño y violencia de género, «conforme viene caratulada la causa y de acuerdo a los hechos descriptos en el caso, los acusados concurren en casi la totalidad de los agravantes del artículo 119 y a priori corresponde aplicar una pena de 20 años de prisión».
«Se trata de un hecho cometido por dos o más personas y, por la descripción y características, es gravemente ultrajante. Este verdadero ataque sexual en manada, como muestra de poder machista, sobre una niña de 14 años y el aprovechamiento de su situación de indefensión, sin duda deben considerarse agravante a la hora de mensurar la pena», afirmó el letrado.
Finalmente, Gallego consideró que aunque aún no ha sido tema de debate, dada la edad de la niña, es probable que pudiera constatarse en el curso de la investigación que el abuso sexual agravado aparece consumado en concurso con la figura de corrupción de la menor. En este caso, debería adicionarse la pena prevista por el artículo 125 del Código Penal . «En esas condiciones y con aplicación del artículo 55, el concurso de delitos podría hacer ascender la pena a 37 años y 6 meses de reclusión para cada uno de los responsables», concluyó el abogado.
La doctora Raquel Hermida Leyenda, abogada penalista y especialista en delitos contra la integridad sexual, sostuvo que la estrategia utilizada por la defensa de los acusados «es mala y reiterativa, ya que todos los imputados por delitos contra la integridad sexual se defienden asegurando que se trató de una relación consentida».
La abogada penalista señaló que en este caso «nos encontramos frente a un abuso sexual con acceso carnal agravado por tratarse de una menor de entre 13 y 16 años de quien se aprovecharon por su inmadurez sexual en razón de la mayoría de edad de los autores. Y agravado también porque el hecho fue cometido por dos o más personas. Y porque seguramente va a dejar un grave daño psíquico en la víctima».
Y agregó que «a partir de la declaración de la menor en cámara Gesell y de los informes psicológicos hay que analizar si posee también el agravante de lo ultrajante que resultó el hecho y si existió corrupción de la menor, que significa interrumpir su normal desarrollo psicosexual». Por todo esto, Hermida Leyenda señaló que a los autores podría caberles una pena de 20 años de cárcel.
Andrés Bonicalzi, especialista en delitos sexuales y abogado de la ONG AVIVI (Ayuda a Víctimas de Violación), explicó en diálogo con Infobae qué penas podrían caberles a los acusados en caso que se acredite el abuso sexual. «Si se logró acreditar, por un lado, la existencia del acceso carnal y además la existencia de violencia, amenazas o que la víctima no pudo consentir libremente la acción por el grado de alcohol que tenía en sangre, es decir que se acredita que hubo violencia sobre su voluntad, vamos a estar frente al tercer párrafo del artículo 119, agravado por el inciso D, donde la pena va de los 8 a 20 años de prisión», señaló.
El letrado indicó que en el caso de que no se logre probar el acceso carnal y sea un caso de abuso sexual simple, la escala penal va a ser de 3 a 10 años de prisión. «En ambos casos –destacó– siempre y cuando se acredite la violencia, amenaza o la existencia de un grado de alcohol que no le haya permitido a la víctima poder consentir libremente la acción».
Bonicalzi agregó: «En el caso de que no se logre acreditar durante el proceso la violencia, amenaza o que no pudo consentir libremente la acción, es decir que existió voluntad de la víctima para llevar adelante el acto sexual, solo va a existir un delito si se logra acreditar que hubo un aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, teniendo en cuenta que los agresores son todos mayores de edad».
«El artículo 120 del Código Penal dice que va a caber una pena que va de los 3 a los 6 años, respecto de aquellos actos sexuales en los que existiere acceso carnal y la víctima sea mayor de 13 y menor de 16 años. Además de estos dos elementos, exige que haya habido un aprovechamiento de la madurez. Es decir, que los agresores hayan usado artimañas para que se termine llevando adelante el acto sexual», citó el especialista.
Bonicalzi recordó que en el caso del artículo 120 no está previsto el agravante de la pena por el inciso D del artículo 119. «La única pena que podría caber es la de 3 a 6 años, por lo cual podría ser considerada una pena, incluso, excarcelable, porque de 3 años para abajo son delitos que pueden traer aparejada una pena que no es de cumplimiento efectivo».
Al mismo tiempo, el abogado descartó que la «autonomía progresiva», que está incluida en el nuevo Código Civil, tenga alguna relevancia en la evaluación de este caso. Sin embargo, aclaró que esa condición se puede tomar para determinar el grado de madurez de la víctima a los efectos de saber si pudo haber existido un aprovechamiento por parte de los adultos.
Todas estas hipótesis están enmarcadas en la actual normativa, la cual sufriría cambios a partir de la reforma del Código Penal que llegará al Congreso de la Nación durante este año y que en su anteproyecto prevé importantes modificaciones en relación al delito de abuso sexual.
Este jueves por la mañana, el juez de garantías de Mar del Plata, Saúl Errandonea, hizo lugar al planteo de la fiscal Florencia Salas y confirmó la detención de los cinco acusados, quienes están alojados en el penal de Batán.
Fuente: www.infobae.com
